Fecha Publicación: 27-11-2019
El Sol de México
Con sus pros y contras, con sus fans y opositores, la reforma energética en México se aprobó hace casi 6 años. Como todo cambio, esta trajo consigo sus implicaciones. Dentro de las más conocidas y famosas están las “rondas”, que no son otra cosa que licitaciones o procesos , por medio de las cuales se asignaron contratos a Pemex y a privados para la exploración y extracción de hidrocarburos. Para adjudicar estos contratos, la Secretaría de Energía (SENER) realizó previamente un Estudio de Impacto Social (EIS), el cual no es un mero trámite burocrático. Con base en el EIS se determina si procede o no llevar a cabo una consulta indígena antes de iniciar cualquier proyecto energético.
SENER realizó los estudios (EIS) mencionados para cada contrato de las rondas, y en la ronda 2.2 de áreas terrestres determinó la procedencia de la consulta indígena solo para dos de las doce áreas, ubicadas en el sureste de Chiapas. Por lo tanto, para el resto se debe presumir que SENER estimó innecesaria la consulta indígena porque no se actualizaron los supuestos para determinarla. Sin embargo, lo óptimo, y la buena práctica es que SENER emitiera un documento fundado (que expresará la justificación jurídica) y motivado (que narrará la historia y explique la situación) en que diera las razones que fundamentaban dicha improcedencia.
En la práctica ha habido consecuencias graves por la falta de SENER de no determinar expresamente el desacierto de la consulta indígena, ya que hay quienes consideraron que sí era procedente y que la ausencia de determinación no era suficiente para “asumir” su error lo que llevó a que contratos para la exploración y explotación de hidrocarburos y otras autorizaciones hayan sido impugnados, vía amparo indirecto. Esto se llevó a cabo alegando la falta de consulta indígena. Hasta la constitucionalidad de la Ley de Hidrocarburos se ha buscado poner en duda.
A la fecha, no tengo conocimiento de que algún Juez Federal haya limitado la validez un contrato petrolero derivado de la omisión de consulta que relato. Pero si ocurriera, las consecuencias económicas para el Estado mexicano podrían ser terribles. No hay que olvidar que México es parte de tratados y acuerdos internacionales, y las inversiones de las empresas trasnacionales están protegidas por ellos.
Si los contratos asignados llegaran a perder su validez, podrían resultar procedentes los mecanismos de arbitraje de inversión contenidos en varios de los tratados internacionales suscritos por México. Por lo tanto, existiría el riesgo real de que México pudiera ser condenado a pagar a los inversionistas privados de sus derechos de explotación los daños y perjuicios derivados de la revocación material de los contratos. Esto se traduciría no solo en las inversiones ya realizadas por las empresas ganadoras de los contratos, sino que además podría condenársele a pagar las posibles pérdidas de las ganancias futuras.
Ante este panorama, es importante resaltar y reconocer que nuestro país, a diferencia de otros, ha tomado medidas para favorecer el comercio y la inversión privada como son: la apertura a la inversión privada de actividades antes reservadas solo al estado; la promoción de mecanismos alternativos de solución de controversias y el hecho de que México ha realizado los pagos a los que ha sido condenado por este tipo de mecanismos. Al final de cuentas, estas acciones son muestras del compromiso del gobierno para dar certidumbre a la inversión extranjera.
Por ejemplo, en Venezuela las cosas han sido distintas. Si bien en 1999 dicho país adoptó diversas medidas para proteger las inversiones, en 2012 cambió la política cuando se retiró del convenio CIADI, que de alguna forma se sustituyó con la Ley de Inversiones Extranjeras de 2014. En esta ley, entre otras cosas, se restringieron los dividendos que podrían ser enviados al extranjero y se estableció que las inversiones extranjeras, salvo pocas excepciones, estarían sujetas a jurisdicción local. Esta política se endureció aún más en 2017, cuando se aprobó la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva en donde se prohibió a los inversionistas extranjeros opinar en la vida pública. A esto se suma que en los casos en donde se determina que el estado debe pagar a los particulares, el pago no se realiza.
Los inversionistas extranjeros suelen preferir invertir en países en donde existen mecanismos alternativos para la solución de controversias pues los tribunales locales pueden no siempre ser imparciales y objetivos. Sin duda, no contar con estos mecanismos o no dar cumplimiento a los fallos que deriven de estos, podría mermar seriamente la confianza en un país.
Al comparar el caso mexicano con el venezolano, es claro que México se ha esforzado por ser un destino atractivo para la inversión extranjera y aunque nos queda mucho que aprender de las rondas y las inversiones, las señales enviadas y más importante, las acciones, han sido en pro de la protección de la inversión extranjera. De seguir así, nos sumaremos puntos para mantenernos como un país atractivo para éstas.
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